, ZALO 0932091562 at BÁO GIÁ DV VIẾT BÀI TẠI: chúng tôi
Published on
Luận văn thạc sĩ ngành luật: Giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng, cho các bạn có thể tham khảo làm đề tài nghiên cứu của mình
1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT ĐẶNG THÁI HƯNG GI¶I QUYÕT XUNG §éT PH¸P LUËT VÒ HîP §åNG Chuyên ngành: Luật Quốc tế Mã số: 60 38 01 08 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN LAN NGUYÊN HÀ NỘI – 2014
2. LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nghiên cứu nêu trong Luận văn chƣa đƣợc công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Do đó, tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Đặng Thái Hưng
4. 2.3. Thực trạng giải quyết xung đột pháp luật về năng lực chủ thể giao kết hợp đồng …………………………………………………………….. 58 2.3.1. Phƣơng thức giải quyết xung đột pháp luật về năng lực chủ thể giao kết hợp đồng ……………………………………………………………………. 58 2.3.2. Thực trạng các quy định giải quyết xung đột pháp luật về năng lực chủ thể giao kết hợp đồng …………………………………………………… 60 KẾT LUẬN CHƢƠNG 2…………………………………………………………………….. 64 Chương 3: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM TRONG GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG…………………………………………………………………………… 65 3.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng ……………………………………. 65 3.1.1. Yêu cầu của việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng ………………………………………………… 65 3.1.2. Quan điểm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng ………………………………………………………… 68 3.2. Tiếp tục hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng ……………………………………………………… 71 3.2.1. Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết xung đột pháp luật về hình thức hợp đồng……………………………………………………….. 71 3.2.2. Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết xung đột pháp luật về nội dung hợp đồng………………………………………………………… 72 3.2.3. Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết xung đột pháp luật về năng lực chủ thể giao kết hợp đồng…………………………………. 75 KẾT LUẬN CHƢƠNG 3…………………………………………………………………….. 77 KẾT LUẬN………………………………………………………………………………………. 78 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO…………………………………………….. 80
5. DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT BLDS : Bộ luật Dân sự BLDS 2005 : Bộ luật Dân sự của Quốc hội nƣớc Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam số 33/2005/QH11 ngày 14/6/2005 Công ƣớc Viên 1980 : Công ƣớc của Liên Hợp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Vienna, 1980) Quy tắc Roma I : Quy tắc số 593/2008 về Luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng (Quy tắc Roma I) XĐPL : Xung đột pháp luật
8. 3 của pháp luật Việt Nam trong mối tương quan so sánh với pháp luật một số nước trên thế giới”; Luận văn thạc sỹ của Lê Thu Hƣờng về “Một số vấn đề pháp luật và thực tiễn về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài”; Luận văn thạc sỹ của Nguyễn Thị Mai Hƣơng về “So sánh chế định giao kết hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ”, … Các công trình nghiên cứu nhƣ: Nguyễn Tiến Vinh: “Bàn về việc hoàn thiện các quy định trong Phần VII “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài” (Tạp chí Nhà nƣớc và Pháp luật, số 5/2003, tr.45252); Đỗ Văn Đại: “Tư pháp Quốc tế Việt Nam và vấn đề dẫn chiếu trong lĩnh vực hợp đồng” (Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 10/2003, tr. 64271), .v.v… Các sách chuyên khảo nhƣ: “Giáo trình Luật Thương mại quốc tế”, của Khoa Luật, Đại học quốc gia Hà Nội do PGS. TS Nguyễn Bá Diến chủ biên, 2005, .v.v… Các công trình về xung đột pháp luật của nƣớc ngoài nhƣ: Conflict of laws (Michael Freeman, Published by the University of London Press, 2004); Yeo Tiong Min, Professor of Law, School of Law, Singapore Management University: “The conflict of laws”, .v.v… Tóm lại, đã có rất nhiều đề tài, công trình nghiên cứu về xung đột pháp luật, một số vấn đề về quy phạm xung đột và việc áp dụng quy phạm xung đột trong thực tiễn nhất là trong lĩnh vực hôn nhân gia đình, thừa kế có yếu tố nƣớc ngoài và mua bán hàng hóa quốc tế. Tuy nhiên, trong tất cả các công trình nêu trên và theo tác giả đƣợc biết thì chƣa có một công trình nào chỉ tập trung nghiên cứu chuyên sâu, phân tích, đánh giá một cách có hệ thống và tổng thể đối với quy phạm xung đột về hợp đồng tại Việt Nam. Do đó, đề tài “Giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng” nhằm mục đích nghiên cứu một cách chuyên sâu, tổng hợp, khái quát, đánh giá một cách
12. 7 Tuy nhiên, khái nhiệm “xung đột pháp luật” (conflict of laws) trong tƣ pháp quốc tế lại đƣợc hiểu theo ý nghĩa hoàn toàn khác. Thuật ngữ này thuộc chuyên ngành tƣ pháp quốc tế đƣợc sử dụng ở một quốc gia với mục đích dùng để giải quyết các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nƣớc ngoài. Ví dụ nhƣ việc ký kết hợp đồng giữa một công ty X của Việt Nam và công ty Y của Hoa Kỳ. Trong quá trình thực hiện hợp đồng có phát sinh tranh chấp thì câu hỏi đặt ra là hệ thống pháp luật nƣớc nào sẽ đƣợc áp dụng để giải quyết tranh chấp. Một ví dụ khác là việc đăng ký kết hôn giữa công dân Việt Nam và công dân Hàn Quốc thì pháp luật quốc gia nào sẽ đƣợc áp dụng để việc đăng ký kết hôn phù hợp với quy định pháp luật của Việt Nam và Hàn Quốc. Theo định nghĩa trong Giáo trình Tƣ pháp Quốc tế của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội do chúng tôi Nguyễn Bá Diến định nghĩa thì “Xung đột pháp luật là hiện tượng có hai hay nhiều hệ thống pháp luật cùng tham gia điều chỉnh một quan hệ Tư pháp Quốc tế cụ thể và giữa các hệ thống pháp luật này có sự khác biệt về các quy định khi giải quyết vấn đề” [19, trg. 93]. Theo định nghĩa của Giáo trình Tƣ pháp quốc tế trƣờng Đại học Luật Hà Nội thì “Xung đột pháp luật xảy ra khi hai hay nhiều hệ thống pháp luật đồng thời đều có thể áp dụng để điều chỉnh một quan hệ pháp luật này hay quan hệ pháp luật khác” [56, tr. 27]. Theo định nghĩa của Giáo trình Luật Tƣ pháp quốc tế của Bùi Thị Thu “Xung đột pháp luật là một tình huống pháp lý hoặc một quan hệ pháp lý khi phát sinh có thể chịu sự điều chỉnh của hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau” [55, tr. 127]. Tóm lại, từ các định nghĩa trên ta có thể nhận thấy XĐPL xảy ra khi có từ hai hay nhiều hệ thống pháp luật cùng điều chỉnh một quan hệ pháp luật và quan hệ pháp luật này là quan hệ có yếu tố nƣớc ngoài.
15. 10 Phương pháp thực chất Phƣơng pháp thực chất là phƣơng pháp xây dựng trên cơ sở các quy phạm thực chất, các quy phạm thực chất này quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài. Chính nhờ phƣơng pháp thực chất này mà cơ quan có thẩm quyền cũng nhƣ các bên khi tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài này chỉ cần căn cứ vào nội dung của những quy phạm thực chất này để giải quyết mà không cần phải sử dụng đến phƣơng pháp xung đột. Quy phạm thực chất gồm hai loại: quy phạm thực chất thống nhất trong điều ƣớc quốc tế và quy phạm thực chất trong pháp luật của quốc gia. Quy phạm thực chất thống nhất trong các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế: Xu hƣớng của các quốc gia hiện nay là càng ngày càng gắn bó với nhau về mặt kinh tế nên các quốc gia ngày càng có xu hƣớng sử dụng các quy phạm thực chất bằng cách ký kết các điều ƣớc quốc tế để điều chỉnh các quan hệ sản xuất, dịch vụ, khoa học kỹ thuật, sở hữu trí tuệ, hàng hải, hàng không, đầu tƣ, thƣơng mại mua bán hàng hóa. Việc ký kết các điều ƣớc quốc tế và đƣợc nội luật hóa trong pháp luật quốc gia có tác dụng đơn giản hóa và giải quyết một cách có hiệu quả trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài. Các cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét các quy phạm thực chất trong điều ƣớc quốc tế để giải quyết các quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài. Điều này dẫn đến việc không cần phải xem xét việc chọn luật và áp dụng luật nƣớc ngoài mà áp dụng ngay các quy phạm thực chất trong các điều ƣớc quốc tế mà quốc gia đó gia nhập, ký kết [56, tr. 35]. Các quốc gia trên thế giới đã ký kết nhiều điều ƣớc quốc tế đa phƣơng nhƣ: Công ƣớc Viên 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Công ƣớc Paris 1883 về bảo hộ sở hữu công nghiệp, Công ƣớc Bec-nơ 1886 về bảo hộ
16. 11 quyền tác giả, Công ƣớc 1980 của Liên hợp quốc về vận tải hàng hóa đa phƣơng thức quốc tế, … Bên cạnh đó, quy phạm thực chất thống nhất còn đƣợc ghi nhận trong các tập quán quốc tế (nhất là trong lĩnh vực thƣơng mại và hàng hải quốc tế nhƣ Tập quán thƣơng mại quốc tế (Incorterm), Quy tắc thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits – UCP), .v.v… Các quy phạm thực chất trong luật của quốc gia (luật quốc nội): Trong phạm vi quốc gia, các quy phạm thực chất đƣợc quy định trong các văn bản pháp luật của quốc gia. Các quy phạm này cũng đồng thời là các quy phạm đƣợc quy định trong các điều ƣớc quốc tế. Các quy phạm thực chất này trực tiếp điều chỉnh các quan hệ đã đƣợc các quốc gia thống nhất áp dụng và đƣợc dùng để điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài. Ví dụ ở Việt Nam hiện nay, các quy phạm thực chất đƣợc quy định trong văn bản luật nhƣ Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Chuyển giao công nghệ, Luật Đầu tƣ, Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không Dân dụng Việt Nam, .v.v… Tóm lại, phƣơng pháp thực chất có những ƣu điểm sau: Thứ nhất, giải quyết trực tiếp quan hệ dân sự có yêu tố nƣớc ngoài và thƣờng đƣợc áp dụng trong một lĩnh vực cụ thể nhất định (nhƣ mua bán hàng hóa, sở hữu trí tuệ, đầu tƣ, .v.v…) Thứ hai, sử dụng đối với các bên tham gia vào một quan hệ cụ thể và chỉ đối với quốc gia là thành viên của điều ƣớc quốc tế đó và trong nhiều trƣờng hợp chỉ áp dụng với một chủ thể cụ thể và chủ thể này thƣờng biết trƣớc các điều kiện pháp lý khi tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài đó. Thứ ba, việc thực thi đƣợc nâng cao do các quy phạm thực chất trong các điều ƣớc quốc tế đã đƣợc nội luật hóa thành các quy phạm pháp luật của quốc gia.
17. 12 1.1.3. Các hệ thuộc luật cơ bản Các hệ thuộc luật là các nguyên tắc chọn luật áp dụng đối với mỗi quan hệ dân sự trong tƣ pháp quốc tế. Mỗi quy phạm xung đột đều có phần hệ thuộc của mình. Các quốc gia trong hệ thống pháp luật của mình đều xây dựng và áp dụng các quy phạm xung đột dựa trên các nguyên tắc đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức phù hợp với truyền thống pháp lý của quốc gia đó. Xu hƣớng phổ biến của quốc tế trong việc điều chỉnh loại quan hệ xã hội đƣợc đề cập trong phạm vi của quy phạm xung đột. Các hệ thuộc cơ bản sau đây thƣờng đƣợc dùng để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài. (1) Hệ thuộc luật nhân thân (lex personalis): là hệ thống pháp luật của nƣớc mà cá nhân hoặc pháp nhân mang quốc tịch hoặc có nơi cƣ trú. Đây là hệ thuộc luật đƣợc áp dụng phổ biến nhất để điều chỉnh các loại quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài bao gồm: xác định năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự của các bên đƣơng sự là thể nhân, pháp nhân, quan hệ về hôn nhân và gia đình nhƣ điều kiện kết hôn, ly hôn, quan hệ nhân thân giữa tài sản của vợ hoặc chồng, thừa kế đối với di sản là bất động sản … Hệ thuộc luật nhân thân có hai dạng cơ bản là luật quốc tịch (lex nationalis) và luật nơi cƣ trú (lex domicilii): (*) Luật quốc tịch là luật quốc gia mà đƣơng sự mang quốc tịch, ví dụ theo Khoản 1 Điều 762 BLDS 2005 quy định “Năng lực hành vi dân sự của ngƣời nƣớc ngoài đƣợc xác định theo pháp luật của nƣớc mà ngƣời đó là công dân, trừ trƣờng hợp pháp luật của nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác”. (*) Luật nơi cƣ trú là luật của quốc gia mà ở đó đƣơng sự có nơi cƣ trú ổn định (nơi cƣ trú ở đây là nơi thƣờng trú), ví dụ Điều 772 BLDS 2005 quy định trong quan hệ giao dịch dân sự đơn phƣơng, quyền và nghĩa vụ của bên
18. 13 tự nguyện thực hiện quan hệ giao dịch dân sự đơn phƣơng đƣợc xác định theo pháp luật của nƣớc nơi cƣ trú hoặc nơi có hoạt động chính của bên đó. (2) Hệ thuộc luật quốc tịch của pháp nhân (lex societalis) là luật của quốc gia mà pháp nhân mang quốc tịch. Hệ thuộc này thƣờng đƣợc dùng để xác định quy chế pháp luật của pháp nhân nhƣ: năng lực pháp luật của pháp nhân, tƣ cách chủ thể của pháp nhân, giải quyết vấn đề tài sản của pháp nhân trong trƣờng hợp pháp nhân tổ chức lại hay chấm dứt hoạt động. Tuy nhiên, hiện nay các quốc gia vẫn chƣa thống nhất đƣợc các dấu hiện xác định quốc tịch của pháp nhân. Các quốc gia theo hệ thống luật Châu Âu lục địa sử dụng phƣơng pháp xác định quốc tịch của pháp nhân theo nơi có trụ sở chính của pháp nhân hoặc trung tâm quản lý. Các quốc gia theo hệ thống luật Anh Mỹ và các quốc gia Châu Mỹ La-tinh xác định quốc tịch của pháp nhân theo nơi đăng ký điều lệ hoặc nơi thành lập của pháp nhân. Trong khi đó các quốc gia Hồi giáo lại xác định quốc tịch của pháp nhân thực tế tiến hành hoạt động kinh doanh. (3) Hệ thuộc luật nơi có vật hoặc tài sản (lex rei sitae): là pháp luật đƣợc áp dụng đối với nơi có tài sản. Hệ thuộc này thƣờng đƣợc áp dụng đối với quan hệ sở hữu và thừa kế có yếu tố nƣớc ngoài, đặc biệt là giải quyết quan hệ sở hữu đối với tài sản là bất động sản. (4) Luật nơi thực hiện hành vi (lex loci actus): là pháp luật của nƣớc mà hành vi đã đƣợc thực hiện. Hệ thuộc luật nơi thực hiện hành vi gồm có các dạng cơ bản sau: (*) Luật nơi giao kết hợp đồng (lex loci contractus): là hệ thuộc của pháp luật nơi giao kết hợp đồng. Hệ thuộc luật nơi giao kết hợp đồng đƣợc áp dụng nhằm xác định tính hợp pháp của hợp đồng đƣợc giao kết. Hợp đồng đƣợc giao kết ở quốc gia nào thì áp dụng pháp luật của quốc gia đó. Ví dụ, Việt Nam áp dụng hệ thuộc luật nơi giao kết hợp đồng để xác định hình thức
19. 14 của hợp đồng thể hiện trong Khoản 1 Điều 770 BLDS 2005 “Hình thức của hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nơi giao kết hợp đồng”. Việc xác định thời điểm và nơi ký kết hợp đồng có ý nghĩa quan trọng trong trƣờng hợp hợp đồng đƣợc giao kết vắng mặt. Nhất là trong điều kiện khoa học kỹ thuật phát triển nhƣ hiện nay, các bên có thể ký kết hợp đồng thông qua thƣ điện tử, fax, điện tín, … Trên thế giới có hai trƣờng phái phổ biến để xác định thời điểm và nơi ký kết hợp đồng là: Thuyết tiếp thu: có nghĩa là hợp đồng coi nhƣ đƣợc ký kết khi bên chào hàng nhận đƣợc chấp nhận vô điều kiện chào hàng. Thuyết tiếp thu thƣờng đƣợc áp dụng tại các nƣớc Châu Âu lục địa nhƣ Pháp, Đức và Đông Âu. Thuyến tống phát: có nghĩa là hợp đồng đƣợc coi là đã ký kết khi bên nhận chào hàng chấp nhận vô điều kiện chào hàng và gửi chấp nhận chào hàng vô điều kiện này cho bên chào hàng. (5) Hệ thuộc luật nơi thực hiện hợp đồng (lex regit actum): là pháp luật của nƣớc nơi thực hiện hợp đồng đƣợc ƣu tiên áp dụng đối với hợp đồng đó. Theo đó, hợp đồng đƣợc thực hiện tại quốc gia nào thì pháp luật của quốc gia đó sẽ đƣợc áp dụng để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên. Hệ thuộc này thƣờng đƣợc áp dụng để giải quyết XĐPL về hợp đồng. Pháp luật Việt Nam quy định tại Khoản 1 Điều 769 BLDS 2005 “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng đƣợc xác định theo pháp luật của nƣớc nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác”. (6) Hệ thuộc luật nơi thực hiện nghĩa vụ (lex loci solutionis): là pháp luật của quốc gia nơi có nghĩa vụ chính phải thực hiện nhằm mục đích giải quyết những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng. Hệ thuộc này dùng để giải quyết XĐPL về nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng [55, tr. 75]. (7) Hệ thuộc luật nơi thực hiện kết hôn (lex loci celebrationis): là pháp luật nơi tiến hành kết hôn.
22. 17 kỷ 1 sau Công nguyên và đƣợc pháp luật công nhận và bảo vệ dƣới thời Justinnian [35, tr. 8]. Sau này, thuật ngữ hợp đồng đƣợc các nƣớc phƣơng Tây kế thừa và phát triển và sử dụng chính thức thuật ngữ “hợp đồng”, tiếng Anh là “contract”, tiếng Pháp là “contrat”. Bên cạnh việc thống nhất sử dụng thuật ngữ “hợp đồng” trong các văn bản pháp lý, chúng ta cần phải làm rõ nội hàm của khái niệm “hợp đồng”. Các luật gia từ thời kỳ La Mã đã đặt ra những điều kiện cơ bản để hợp đồng có hiệu lực nhƣ sau: phải có ý chí và sự thể hiện ý chí của các bên tham gia giao dịch; xác định rõ ràng nội dung của hợp đồng; hành vi, công việc trong hợp đồng phải đƣợc thực hiện; đáp ứng những điều kiện về mặt hình thức nhất định [3, tr. 80]. Những điều kiện về hợp đồng từ thời La Mã đã có từ rất lâu nhƣng những điều kiện này vẫn là những điều chính, cơ bản trong pháp luật hiện hành của nhiều quốc gia trên thế giới. BLDS Pháp, là một trong những bộ luật có ảnh hƣởng đến hầu hết các quốc gia tại Châu Âu, đã đƣa ra khái niệm về hợp đồng tại Điều 1011 “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều ngƣời cam kết với một hoặc nhiều ngƣời khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào đó”. BLDS Đức cũng có những nét tƣơng đồng với BLDS Pháp, đƣa ra định nghĩa về hợp đồng là điều kiện cần thiết để hình thành hoặc làm thay [35, tr. 11]. Theo qui định tại Điều 1378 BLDS 1994 của Bang Québec (Canada): “Hợp đồng là sự thống nhất ý chí, theo đó một hoặc nhiều chủ thể phải thực hiện những cam kết đã định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác” [35, tr. 11]. Tuy có tính khái quát hơn, nhƣng định nghĩa này về cơ bản cũng giống định nghĩa tại Điều 1101 BLDS Pháp. Cả hai định nghĩa trên đều thể hiện rõ bản chất của hợp đồng là sự “thỏa thuận” hay “thống nhất ý chí” giữa các bên. Tuy nhiên, nội dung định nghĩa chỉ thể hiện chức năng của hợp đồng mà chƣa chỉ ra
23. 18 đƣợc dấu hiệu đặc trƣng thứ hai của hợp đồng: nhằm tạo ra hiệu lực ràng buộc pháp lý về quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Định nghĩa về hợp đồng của các quốc gia thuộc hệ thống thông luật (common law) nhƣ Anh, Mỹ, Úc, Ấn Độ là một thỏa thuận có tính ràng buộc về mặt pháp lý. Hợp đồng theo hệ thống common law đƣợc hình thành khi đáp ứng những điều kiện: có đề nghị giao kết hợp đồng, có sự chấp thuận đối với đề nghị giao kết hợp đồng, sự bù trừ nghĩa vụ và ý định thiết lập nghĩa vụ pháp lý. Sự khác biệt của hệ thống luật common law là sự bù trừ nghĩa vụ đƣợc hiểu là một giá trị nào đó (có thể là tiền, dịch vụ hoặc một công việc) mà theo đó mỗi bên nhận đƣợc hoặc trao đi hoặc từ bỏ theo thỏa thuận. Do đó, nếu thiếu sự bù trừ nghĩa vụ nghĩa là một trong các bên không có nghĩa vụ theo thỏa thuận thì hợp đồng sẽ không thực hiện đƣợc [3, tr 81]. Định nghĩa “hợp đồng” cũng đƣợc qui định tại Điều 1-201 Bộ luật Thƣơng mại Thống nhất Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code of United State of America): “Hợp đồng là tổng hợp các nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ sự „thỏa thuận‟ của các bên…”. Văn bản Pháp điển xuất bản lần hai (Restatement 2nd) có nêu một định nghĩa cụ thể hơn: hợp đồng là “một hay một tập hợp các cam kết mà nếu vi phạm những cam kết này thì bị buộc phải thực hiện bằng sự cƣỡng chế của pháp luật, hoặc nói cách khác pháp luật công nhận việc thực hiện những cam kết này là một nghĩa vụ”. Trong Bách Khoa toàn thƣ về pháp luật của Hoa Kỳ cũng có định nghĩa hợp đồng: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai thực thể pháp lý, tạo ra một sự ràng buộc nghĩa vụ nhằm để làm một việc, hoặc để không làm một việc, giao một vật xác định”. Định nghĩa này thể hiện rõ ràng hơn bản chất và mục đích cơ bản của khái niệm hợp đồng và nội dung của nó cũng phù hợp hơn với các định nghĩa về hợp đồng của nhiều quốc gia khác trên thế giới [35, tr. 11]. Điều 2 của Luật Hợp đồng Trung Quốc (1999) qui định hợp đồng là sự
25. 20 Theo đó, hợp đồng cũng là cơ sở làm phát sinh nghĩa vụ và xác lập quan hệ giữa các bên. Tại Thái Lan, khái niệm hợp đồng không đƣợc định nghĩa cụ thể trong Bộ luật Dân sự và Thƣơng mại. Tuy nhiên, quan điểm về hợp đồng của Thái Lan là hợp đồng đƣợc hình thành do lời đề nghị giao kết, sau đó lời đề nghị chính thức trở thành hợp đồng khi nó đƣợc chấp nhận (kèm theo phải đáp ứng một số điều kiện nhƣ: thời hạn trả lời, điều kiện về thiện chí của bên đƣa ra lời đề nghị giao kết hợp đồng, không có yếu tố lừa dối, .v.v…) [3, tr. 83]. Thuật ngữ “hợp đồng” chỉ xuất hiện và sử dụng chủ yếu tại Việt Nam kể từ khi Việt Nam trở thành thuộc địa của thực dân Pháp vào giữa thế kỷ 19 trở đi. Trong đời sống thực tế, Việt Nam thƣờng sử dụng các thuật ngữ thay thế cho thuật ngữ hợp đồng: giao kèo, cam kết, giao ƣớc, khế ƣớc, văn tự, văn khế, tờ ƣng thuận, … Trong Quốc Triều Hình luật của thời Lê thƣờng sử dụng các thuật ngữ nhƣ: mua, bán, cầm, cho đƣợc gọi chung là Văn khế [35, tr. 8]. Thuật ngữ “Khế ước” đƣợc sử dụng chính thức lần đầu tiên trong Sắc lệnh ngày 21/7/1925 ở Nam phần dƣới sự cai trị của thực dân Pháp. Tiếp theo nó đƣợc sử dụng trong Bộ Dân luật Bắc 1931 và trong Bộ Dân luật Trung 1936 – 1939. Thuật ngữ “Khế ƣớc” cũng đƣợc sử dụng trong Sắc lệnh 97/SL của nƣớc Việt Nam Dân chủ Cộng hòa, đƣợc Hồ Chủ tịch ký ban hành ngày 22/5/1950 (Điều 13). Thuật ngữ “khế ƣớc” cũng đƣợc sử dụng trong Bộ Dân luật 1972 của chế độ Việt Nam Cộng hòa ở miền Nam trƣớc 30/4/1975 (Điều 653). Ngoài ra, trong Bộ Dân luật Bắc 1931, Bộ Dân luật Trung 1936 – 1939 và Bộ Dân luật Sài Gòn 1972 còn sử dụng thuật ngữ „hiệp ƣớc‟, trong đó nhà làm luật xem „khế ƣớc‟ là một „hiệp ƣớc‟ hoặc đồng nhất giữa „khế ƣớc‟ với „hiệp ƣớc‟. Các văn bản pháp luật hiện hành của nhà nƣớc ta không còn sử dụng thuật ngữ “khế ƣớc” hay „hiệp ƣớc‟ nhƣ trƣớc đây mà sử dụng các thuật ngữ có tính “chức năng”, “công cụ” nhƣ hợp đồng dân sự (Điều 388 BLDS
26. 21 2005), hợp đồng lao động (Điều 26 và 43 Bộ luật Lao động 1993 (đã đƣợc sửa đổi, bổ sung)). Trong pháp luật của nhiều nƣớc chỉ sử dụng thuật ngữ „hợp đồng‟, chứ không sử dụng các thuật ngữ hợp đồng dân sự, hợp đồng thƣơng mại, hợp đồng lao động… nhƣ luật Việt Nam [35, tr. 8]. Khái niệm về hợp đồng lần đầu tiên xuất hiện tại Pháp lệnh về Hợp đồng Dân sự năm 1991. Điều 1 của Pháp lệnh về Hợp đồng Dân sự đã đƣa ra định nghĩa về hợp đồng nhƣ sau: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mƣợn, tặng cho tài sản; làm hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thoả thuận khác mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng”. Định nghĩa này khá dài và sử dụng phƣơng pháp liệt kê chi tiết nên rất dễ đến thiếu sót và có khả năng không điều chỉnh đƣợc tất cả các mối quan hệ xã hội có thể xuất hiện trong tƣơng lai. Chính vì vậy, định nghĩa này đã bị thay thế bằng định nghĩa về hợp đồng quy định tại Điều 394 Bộ luật Dân sự 1995 “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Định nghĩa này vẫn đƣợc giữ nguyên theo Điều 388 BLDS 2005. Có thể dễ dàng thấy rằng, qui định tại Điều 388 BLDS 2005 cũng gần giống nhƣ qui định của Luật hợp đồng của Trung Quốc (1999) và đặc biệt là hoàn toàn giống với qui định tại khoản 1 Điều 420 Bộ luật Dân sự Nga (1994). Tóm lại, từ các định nghĩa trên ta có thể kết luận hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên tham gia giao kết hợp đồng, là kết quả của quá trình thƣơng thảo, đàm phán và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trừ những quyền và nghĩa vụ mà pháp luật có qui định là không thể thay đổi hoặc chấm dứt bằng thỏa thuận của các bên, chủ thể của hợp đồng phải có từ hai bên trở lên.
29. 24 xác định trong các quan hệ dân sự dựa trên cơ sở quốc tịch, nơi xác lập giao dịch hoặc nơi có tài sản. Trên thực tế quan hệ dân sự rất đa dạng và phong phú. Khái niệm hợp đồng có yếu tố nước ngoài Để xác định hợp đồng trong nƣớc và hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài thì cần phải căn cứ vào “yếu tố nƣớc ngoài” của hợp đồng. Điều này sẽ có ý nghĩa đối với việc xác định luật điều chỉnh đối với hợp đồng đó. Nếu hợp đồng trong nƣớc chỉ chịu điều chỉnh sự điều chỉnh của hệ thống luật trong nƣớc thì các hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài sẽ chịu sự điều chỉnh của không chỉ một hệ thống pháp luật mà còn chịu sự điều chỉnh của rất nhiều hệ thống pháp luật khác nhau. Hiện nay, chƣa có cách hiểu thống nhất giữa các hệ thống pháp luật cũng nhƣ trong các điều ƣớc quốc tế đối với hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài. Một hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài thƣờng đƣợc căn cứ và các yếu tố chủ thể (các bên cƣ trú, trụ sở hoặc có quốc tịch khác nhau), khách thể (đối tƣợng hợp đồng) và sự kiện pháp lý của quan hệ hợp đồng đó (nơi xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt hợp đồng) nhƣ đã nêu cụ thể ở phần yếu tố nƣớc ngoài bên trên. Mỗi quốc gia đều xây dựng hệ thống pháp luật về hợp đồng để điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài (hay còn gọi là hợp đồng quốc tế) và dẫn đến sự không giống nhau giữa các quốc gia. Điều này có thể bắt nguồn từ hệ thống pháp luật khác nhau (hệ thống civil law và commom law) hoặc do điều kiện, hoàn cảnh kinh tế khác nhau. Tuy nhiên, hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài thƣờng xuất hiện trên phạm vi quốc tế nên trƣớc hết cần phải xem xét trên bình diện quốc tế mà cụ thể ở đây là các điều ƣớc quốc tế. Công ƣớc Viên 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế quy định: “Công ƣớc này áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thƣơng mại tại các quốc gia khác nhau. a. Khi các quốc gia này là các quốc gia thành viên của Công ƣớc, hoặc
30. 25 b. Khi theo các quy tắc tƣ pháp quốc tế thì luật áp dụng là luật của các nƣớc thành viên công ƣớc. Sự kiện các bên có trụ sở thƣơng mại tại các quốc gia khác nhau không tính đến nếu sự kiện này không xuất phát từ hợp đồng, từ các mối quan hệ đã hình thành hoặc vào thời điểm ký hợp đồng giữa các bên hoặc là từ việc trao đổi thông tin giữa các bên. Quốc tịch của các bên, quy chế dân sự thƣơng mại của họ, tính chất dân sự hay thƣơng mại của hợp đồng không đƣợc xét tới khi xác định phạm vi áp dụng của công ƣớc.” Nguyên tắc hợp đồng thƣơng mại quốc tế (UNIDROIT): Khái niệm hợp đồng quốc tế đƣợc hiểu theo nghĩa rộng nhất có thể là một loại giao dịch pháp lý không thuần túy phát sinh trong phạm vi lãnh thổ quốc gia mà là một quan hệ vƣợt ra khỏi phạm vi biên giới quốc gia hay đó là “các hợp đồng đòi hỏi sự lựa chọn giữa pháp luật của các quốc gia khác nhau” hoặc là “những quan hệ hợp đồng có ảnh hƣởng đến lợi ích thƣơng mại quốc tế”. Công ƣớc Lahaye 1964 về thống nhất Luật mua bán quốc tế những động sản hữu hình quy định: “Công ƣớc này đƣợc áp dụng đối với hợp đồng mua bán các động sản hữu hình giữa các bên có trụ sở ở các quốc gia khác nhau trong các trƣờng hợp sau: a. Vào thời điểm giao kết hợp đồng có thỏa thuận rằng đối tƣợng của hợp đồng sẽ đƣợc chuyển quy biên giới. b. Khi chào hàng hoặc chấp nhận chào hàng đƣợc lập ở các nƣớc khác nhau. c. Việc chuyển giao tài sản đƣợc thực hiện ở nƣớc ngoài so với nơi thực hiện hành vi chào hàng và chấp nhận chào hàng. Nếu một trong các bên không có trụ sở, thì sẽ áp dụng luật cứ trú của họ. Việc áp dụng công ƣớc không phụ thuộc vào quốc tịch của các bên.” Điều 1 Quy tắc Roma I quy định “Quy tắc áp dụng cho nghĩa vụ hợp
34. 29 Nhƣ đã đề cập ở trên, hợp đồng phải nằm trong khuôn khổ quy định của pháp luật. Việc các bên lựa chọn một hệ thống pháp luật quốc gia để điều chỉnh hợp đồng nhằm đảm bảo hợp đồng đƣợc các bên phù hợp với quy định của pháp luật và đƣợc đƣợc pháp luật bảo vệ trong quá trình thực hiện hợp đồng. Trên thực tế, do đặc điểm các bên trong hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài đến từ các quốc gia khác nhau nên các bên không thể hiểu một cách toàn diện và đầy đủ đối với hệ thống pháp luật của quốc gia là bên kia trong hợp đồng. Vì vậy, việc lựa chọn duy nhất một hệ thống pháp luật quốc gia để điều chỉnh hợp đồng có thể mang đến nhiều rủi ro do việc một trong các bên không có sự hiểu biết về pháp luật của quốc gia bên kia. Ngoài ra, có thể có những quy định không rõ ràng và có thể tuy là sự không tin tƣởng vào hệ thống pháp luật của quốc gia đó trong việc giải quyết các tranh chấp nếu có xuất phát từ hợp đồng. Vì vậy, ngoài việc lựa chọn một hệ thống pháp luật quốc gia thì các bên có thể tìm đến các điều ƣớc quốc tế trong lĩnh vực hợp đồng vốn đƣợc thừa nhận rộng rãi trên thế giới. Điều ước quốc tế trong lĩnh vực hợp đồng Các bên trong hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài có thể lựa chọn các điều ƣớc quốc tế để làm luật điều chỉnh hợp đồng. Việc lựa chọn các điều ƣớc quốc tế về hợp đồng đáp ứng đƣợc yêu cầu của các bên vì nguồn luật này đƣợc xây dựng trên cơ sở đồng thuận, có tính khách quan và đƣợc các quốc gia tham gia ký kết hợp đồng công nhận [55, tr. 240]. Các điều ƣớc quốc tế về hợp đồng thƣờng là những quy định có tính chất chuẩn mực và có sự giải thích thống nhất và đƣợc biết đến rộng rãi. Các điều ƣớc quốc tế trong lĩnh vực hợp đồng thƣờng có hai loại: Loại thứ nhất, các điều ƣớc quốc tế có chứa quy phạm thực chất thống nhất. Trong những điều ƣớc quốc tế loại này thì một vấn đề phát sinh từ hợp
35. 30 đồng có yếu tố nƣớc ngoài thì sẽ có quy định trực tiếp điều chỉnh. Ví dụ Công ƣớc Viên 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Trong Công ƣớc này chứa đựng các nguyên tắc, các quy phạm thực chất thống nhất điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Loại thứ hai, các điều ƣớc quốc tế có chứa các quy phạm xung đột, trong đó quy định các nguyên tắc chọn luật áp dụng đối với hợp đồng. Ví dụ: Công ƣớc Lahaye 1955 về Luật áp dụng đối với các động sản hữu hình, Quy tắc Rome I về Luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng đƣợc ký kết giữa các quốc gia thành viên của Liên minh Châu Âu (EU), … Hiệp định tương trợ tư pháp Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp cũng là một trong những nguồn luật quan trọng trong việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài. Trong các hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp thƣờng đƣa ra những quy định điều chỉnh “thống nhất các xung đột pháp luật về pháp luật áp dụng” [19, tr. 63]. Cụ thể ở đây là các hệ thuộc luật nào sẽ đƣợc áp đối với các quan hệ dân sự, kinh doanh, thƣơng mại, lao động, hôn nhân và gia đình có yếu tố nƣớc ngoài giữa các quốc gia ký kết với nhau. Hiện tại Việt Nam đã ký kết nhiều hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp và pháp lý với nhiều quốc gia khác trên thế giới nhƣ với Nga, Lào, Trung Quốc, Pháp, Mông Cổ, Cu Ba, Hung-ga-ri, Bun-ga-ri, An-giê-ri, Đài Loan-Trung Quốc, Kazakhstan, Cam-pu-chia, Triều Tiên, U-crai-na, Ấn Độ, Anh … Đây sẽ là nguồn luật quan trọng để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng. Ví dụ nhƣ trong hầu hết các hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về dân sự và thƣơng mại đƣợc ký kết giữa Việt Nam và các quốc gia khác đều quy định áp dụng hệ thuộc luật hợp đồng (lex contractus) hoặc luật nơi giao kết hợp đồng (lex loci contractus) hoặc luật nơi có tài sản (lex rei sitae) [19, tr. 263-264]. Điều này đƣợc thể hiện trong Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp ví dụ nhƣ trong Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp
36. 31 và pháp lý về các vấn đề dân sự và hình sự giữa CHXHCN Việt Nam và Liên bang Nga quy định tại Điều 34 “1. Hình thức hợp đồng tuân theo pháp luật của nƣớc ký kết đƣợc áp dụng cho chính hợp đồng đó. Tuy nhiên, việc tuân theo pháp luật của nƣớc ký kết nơi giao kết hợp đồng cũng đƣợc coi là hợp thức”. Nhƣng trong Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp giữa Việt Nam – Bungari lại quy định tại Điều 29 “1. Hình thức hợp đồng tuân theo pháp luật của nƣớc ký kết đƣợc áp dụng cho chính hợp đồng đó. Tuy nhiên, việc tuân theo pháp luật của nƣớc ký kết nơi phải thực hiện hợp đồng cũng đƣợc coi là hợp thức”. Thêm trƣờng hợp khác là tại Điều 21 củaHiệp định tƣơng trợ tƣ pháp giữa Việt Nam hoặc Lào quy định “1. Hình thức hợp đồng dân sự phải tuân theo pháp luật của nƣớc ký kết nơi giao kết hợp đồng.” [19, tr. 264]. Tập quán quốc tế Trong trƣờng hợp pháp luật quốc gia hoặc các điều ƣớc quốc tế điều chỉnh đối với hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài thì một nguồn luật thƣờng đƣợc các bên trong hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài lựa chọn để giải quyết là tập quán quốc tế. Tập quán quốc tế đƣợc coi là luật giữa các thƣơng nhân (lex mercatoria). Việc lựa chọn tập quán trong hợp đồng có yếu tố nƣớc ngoài xuất phát từ việc thực tiễn giao dịch thƣơng mại giữa các thƣơng nhân thƣờng rất phức tạp, có thể các bên trong hợp đồng là từ hai quốc gia nhƣng việc thực hiện hợp đồng lại xảy ra ở nhiều quốc gia khác nhau, thực tiễn thƣơng mại luôn thay đổi và đi trƣớc pháp luật quốc gia và điều ƣớc quốc tế, ví dụ nhƣ trƣờng hợp một công ty Hoa Kỳ và một công ty Việt Nam ký hợp đồng mua bán gạo và địa điểm giao hàng có thể ở Hồng Kông và Singapore. Trong khi pháp luật quốc gia luôn có tính ổn định lâu dài và đƣợc xây dựng trên cơ sở trình độ phát triển kinh tế xã hội của quốc gia đó và có những điểm đặc thù ở mỗi quốc gia. Vì vậy, các thƣơng nhân cùng nhau tự xây dựng và hình thành thói
41. 36 nƣớc ngoài. Các nguồn luật này bao gồm là pháp luật của quốc gia của chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng, các điều ƣớc quốc tế và tập quán quốc tế. Ngoài ra, Chƣơng này cũng đƣa ra định nghĩa về xung đột pháp luật trong lĩnh vực hợp đồng. Xung đột pháp luật về hợp đồng xẩy ra từ khi các chủ thể bắt đầu thiết lập quan hệ kinh doanh cho đến tiến tới giao kết hợp đồng. Các vấn đề xung đột pháp luật chủ yếu về hợp đồng là xung đột về hình thức, nội dung và chủ thể của hợp đồng.